法律主张权威地位，并不是说它的要求只是理由之一（独立于内容的理由），需要和其他理由（依赖于内容的理由）相权衡，而是主张法律可以排除那些依赖于内容的理由。

当天晚上11时许，被告人徐汉坤采用打耳光、按压身体等手段强行与被害人陈某发生性关系。而不作为者只能通过救援行为的采取与否来决定结果是否发生。

由此可知，特别的社会地位能决定支配的有无，应是支配的构成要件之一。另一方面，作为房间的提供者，房主陈玉松确负有安全保障义务，但是此种义务的内容仅限于确保自己的房屋自身不存在危险，其并没有义务救助因他人犯罪行为而陷入险境的被害人陈某。总而言之，事实性的支配与义务之间毫无关联，而规范性的支配与义务之间只是伴随关系。有的学者通过先行行为证立此时存在救助义务。二、概念层面的质疑：支配概念的恣意性 上述支配理论对支配概念的界定虽有所不同，但皆都主张根据自身理论所确定的支配与作为犯中的支配具有相同性质[22]、相同效果{6}，可使作为与不作为被等价值看待{4}。

联邦最高法院认为房主有义务阻止指向客人的侵害，理由正是谁基于房东的邀请而进入他人的房屋，谁就允许信赖，在发生严重危险时，房东会在其支配领域内帮助自己[38]。如前所述，张明楷教授和西田典之教授皆主张，只要行为人对领域具有排他性支配，无论伤者是闯入、由他人带入或者经同意进入这一领域之后才受伤，支配者都具有救助义务。[2] 参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第7页。

在精致的逻辑要素的分析中，施密特塞进了主体决断的神秘理由，成了二战结束后，很多德国法学家诟病逻辑、法理的靶子。法治之理的核心是融法律知识、法律价值、法学原理、法治运行机理于一体的法律思维规则。当简单的依法办事难以继续推论时，西方法学拟制了法律渊源的概念，以法源的名义把众多的制定法外规范纳进来，成为法治能够推论下去的逻辑假定——即法源也是法律。法律的独立性、一般性、体系性等这些支持法治的法理概念，至今还没有成为法理思维的基础话语。

拟制的法律只是框定了意义的大致范围。法治思维有很多特征，比如，法治思维兼具法律、政治双重属性，但其主导思维是政治思维，主要用于化解社会矛盾。

只不过批判性思维是要获得正确的判断，而反省性思维是要指出判断错在何处。反省性思维是对任何信念或被假定的知识形式，根据其支持的理由以及它所指向的进一步的结论，予以能动、持续和细致的思考。其次，这些命题说明了法律是什么。法律适用者必须自力更生，根据手头案件，在现行法律给出的框架内——法治的底线要求——寻找合适的法律依据（法规范），若找到模糊不清，或者若干相关但相互冲突的法律规范，则必须亲自动手予以解释，然后适用于再审案件。

[1]笔者认为，法理学与法哲学有着不同的研究对象和方法，法哲学可尽情探究法律的本体、认识、价值、方法等法律的一般问题，但法理学重点研究的则是作为思维规则的法理，讲述法治得以实现的法治之理。一方面，法治现象成为法治研究的重点。第五，在解释方法上，法律思维强调文义解释优先，内部证成的重要性。法治之理已经成为效果历史的组成部分。

体系思维需考虑构成体系要素之间的逻辑关系。规范论思维固然可以使法律在国王之上，始终通过去除思维的主体化因素来保持抽象性、客观性，但却漠视其他社会规范以及主体在法治形成中的作用，无法解释法治秩序是如何形成的。

如德国法学家卡尔·施密特的《论法学思维的三种模式》一书所讲的三种法学思维方式，与笔者所谈的法律思维、法治思维和法理思维在定义上近似。[9]施密特对这三种法学思维类型进行归纳的意图非常明显，就是想从法学思维的分类研究中，导出政治支配的正当性。

其一，关于判断、命题或者说社会问题的决断是否正确，是不是仅靠政治正确就能解决？案件裁判在何种程度上是正当的，是不是仅靠法律就能实现？诸如此类的问题其实可以被归结为一个问题：判断是不是需要正确的法理标准？法理作为标准究竟是静态的规则，还是动态的思维塑造过程？如果从静态角度的标准开展追问，作为正确的标准会不会陷入循环论证？如果从动态的角度，在实践、经验和正确标准的互动中整合，法理标准会不会模糊？当我们把正确的标准都交给实践、社会等来检验，人类的文明还能走多远？与此相关，诸如法治建设这一类问题是不是只有起点，而没有终点？什么样的决策思维方式是法治思维方式？这一系列问题始终萦绕于法理学人的思考当中。拟制的法律规范都是较为明确的法律（其中虽然由于语言本身的模糊性以及立法会故意设置一些模糊的法律），然而当法律规范遭遇案件事实时，法律就会出现不确定性，会产生解释的空间，法律又开始变得不确定。[38] ［英］约瑟夫·拉兹：《法律理论是否可能？》，杨贝译，《比较法研究》2012年第4期，第143页。体系思维需要结论得到整个论证的支持或证明。出现这种现象的一个原因在于，很多人错误地将作为认识论的关系思维当成方法论。事实上，对中国人而言，真正的逻辑概念仍完全是陌生的外来之物。

[6] 当然，这里所说的不是对法律思维的概念研究已经成熟，而是说分散在部门法学的法律思维与方法研究较为成熟。各种思维的断裂预示着失去逻辑的法治悲剧会经常上演。

这样，法律就不仅是规范，还包括了主体因素。[36]从整体辩证的思维方式中解放出来，需要用到‘整体/体系解释方法，将不同的理论立场与命题放入……现有的整体思路‘接着讲。

[7] ［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版，前言第2页。在整体思维之中，如果没有基于逻辑的论证，就难以转变为体系思维。

它不仅承认法律是行为规范体系，而且也承认法律是思维规则体系，追求的是恰当的决断。虽然从分析实证主义法学的角度看，法治是一种被定义的生活，但是对于法治的实现来说，仅仅探寻案件事实与法律规范之间的关系是不够的。2.主体要素 法治一词虽然省略了主体，但法治离不开主体的参与。然而，用以延伸出所有其他概念的、法学理解上的最终概念，却只能从中选择其一：一项规范（在规则或法规的意义下）、一个决断、或是一套具体秩序。

在施密特的法学思维的三种模式中，他所说的规则思维与我们所言说的法律思维有相同之处，而秩序思维与法治思维也比较接近。在处理社会矛盾时，首先需先找出主体之间的矛盾，然后才能找出相应的法治思维方式。

[6]然而，当下法理学以及部门法学所主张的法律思维，主要是对法律规范与案件事实之间关系的描述，是对法律规范进行意义诠释，重点是运用法学原理解决具体案件纠纷。法理学教科书的主要部分以及法学研究的很多文章，都是在认识论层面叙述人们该如何认识法律，而不是如何运用法律。

[9] 同注[1]，导读第8页。在我国的法理学教科书中，法律一般被定义为行为规范的总和。

[37]体系思维是根据法理的综合构建，是在整体思维中引入逻辑思维规则。新的命题意味着，全面推进法治中国建设不能仅在中西、古今体制机制比较上做文章。法秩序不仅包括形式标准的法律规范体系，还包括主体、行为以及与社会关系的互动。（三）法理思维是对整体思维改造的体系性思维 法律拟制是克服法律僵化的有效方法，在法治形成过程中发挥着特殊作用。

实际上，所有的政治和社会变化都会促使某种修辞体系的创建。化解权力与权利的矛盾，实现法治政府。

认真而持续地评估自己的推理，将逻辑思维规则作为错误与否的标准。没有解释方法的比较，就不可能有文义解释优先。

第二，法律思维是包含正义等价值的思维。两者的区别在于：法律思维主要是根据法律进行思考，重点是对作为行为规范的法律进行研究，其所解决的是具体主体之间的纠纷。